Fotografía de Esperanza AlcaínEsperanza Alcaín Martínez

Doctora en Derecho

Patrona de la Fundación Derecho y Discapacidad

Profesora Titular de Derecho Civil de la Universidad de Granada

Efectivamente, estamos viviendo un momento histórico. La aprobación en Consejo de Ministros de 7 de julio de 2020 de la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica ha sido el primer paso, necesario e imprescindible para lograr la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 13 de diciembre de 2006 (en adelante, CIDPD) [1].

Y es un momento para recordar, porque una vez superados los trámites parlamentarios, se habrá conseguido reformar, entre otras normas, el Código Civil (en adelante, Cc), norma base de la regulación de "la persona" promulgado en 1889 y en el que la materia relacionada con la discapacidad está anclada en la reforma de 1983. Desde la entrada en vigor de la CIDP el 3 de mayo de 2008 era necesaria la reforma.

 Y digo anclada, porque además de la terminología que aún se mantiene en algunos preceptos (incapacitado, incapaz), subyace la esencia de una gran reforma que fue importante en su momento, pero en la que el interés principal era la atención al aspecto patrimonial, ignorando a la persona con discapacidad. Aquella redacción (con las instituciones y figuras jurídicas que introdujo) está basada en el espíritu del modelo médico-rehabilitador de discapacidad vinculado a la segregación de las personas con discapacidad y alejado de la verdadera inclusión social.

La buena redacción del Código civil en materia de discapacidad será punto de referencia, además, para afrontar las necesarias reformas de las leyes especiales y procesales que permitirá ofrecer un respaldo jurídico a los principios y preceptos derivados de la CIDPD. A los juristas no se nos debe olvidar que el Código civil se aplica como norma de Derecho supletorio, tanto en materias regidas por otras leyes (art. 4.3 Cc) como en territorios con Derecho civil foral o especial (art. 13.2 Cc).

Desde su entrada en vigor en España el 3 de mayo de 2008, estamos presenciando el incumplimiento reiterado de la CIDPD, incumplimiento que se traduce en la vulneración de derechos y en el asentamiento sistemático de situaciones de discriminación por motivos de discapacidad. En este escenario desalentador cobra mayor importancia el gran trabajo del movimiento asociativo, los avances legislativos, doctrinales y jurisprudenciales, así como la concienciación progresiva en la sociedad sobre lo que significa el modelo social de discapacidad.

La verdadera reforma irá unida a la aplicación del Derecho asumiendo que TODAS las personas (con y sin discapacidad) son sujetos directos (activos y pasivos) de todas las normas e instituciones que conforman nuestro ordenamiento jurídico y, que para que así sea, se debe dotar a la persona con discapacidad de los apoyos y recursos necesarios que le permitan acceder y participar de forma efectiva y real, en igualdad de condiciones que todas las personas.

Nos queda todavía mucho trabajo para lograr la reforma legal que desde hace 12 años se tenía que haber producido, pero es el momento para que, desde el movimiento asociativo, entidades sociales, y operadores jurídicos en general se puedan hacer llegar los elementos de mejora del texto del Proyecto y no desaprovechar este momento histórico del que todas las personas comprometidas con la discapacidad nos alegramos.

Baste un ejemplo para comprender la necesidad de una buena reforma.

Nuestro ordenamiento jurídico privado está basado en un importante principio general: el Principio de Autonomía de la Voluntad y su máximo exponente es poder prestar el consentimiento libre siendo nulo el prestado por error, violencia, intimidación o dolo (art. 1265 Cc).

Para emitir el consentimiento válido es necesario que coincida la voluntad interna y la voluntad externa; es decir, la voluntad de querer y entender el acto, negocio, contrato que se esté realizando.

Es necesario que la persona forme su voluntad a raíz de la plena información, de su formación, de su educación, de sus criterios, en definitiva, la comprensión del acto en sí y de sus consecuencias. Y es necesario que esa voluntad interna se exteriorice trasladando al interlocutor su voluntad sobre la realización o no de un determinado acto.

Pues bien, ¿podemos afirmar que actualmente se garantizan los medios para que las personas con discapacidad puedan emitir válida y libremente su consentimiento?

La respuesta es que, en general, no concurre esa garantía ya que no existe un sistema de apoyos sólido tanto en el nivel jurídico como en el nivel social. Por tanto, siguen siendo muy frecuentes los supuestos en los que personas con discapacidad sí tienen voluntad interna perfectamente formada, pero el "sistema" no le ofrece la vía para exteriorizarla.

 El hecho de que la voluntad interna no se pueda manifestar o exteriorizar no supone su inexistencia. No podemos afirmar con gran benevolencia que la persona con discapacidad es "incapaz" pues lo que sucede en realidad es que no se cumple con el principio de diseño para todas las personas, con las medidas de accesibilidad universal o no se han realizado los ajustes razonables que el caso requiere.

Por ejemplo, pensemos en personas con parálisis cerebral con dificultad para comunicarse, personas sordas signantes cuyo interlocutor no conoce la lengua de signos, personas con discapacidad intelectual que transmiten su voluntad de forma que "no es la normal" o con la prontitud que nos exige la sociedad.

Pensemos también en todas aquellas personas en las que por falta de accesibilidad se encuentran con trámites administrativos cotidianos no adaptados, barreras arquitectónicas que impiden acceder a una entidad bancaria o a la información de la agencia de alquileres. Esto no significa que la persona con discapacidad no es capaz de pedir un préstamo, alquilar un piso o solicitar un documento al Ayuntamiento, significa que el "sistema" no se lo permite.

Así, al impedir la formación de la voluntad interna y la manifestación de la voluntad externa se está EXCLUYENDO automáticamente del TRÁFICO JURÍDICO a un elevado número de personas con discapacidad.

Por eso, estamos ante un momento histórico. Porque es necesario conseguir erradicar todas estas (y muchas más) situaciones de discriminación de las personas con discapacidad.

Para lograr el cambio en el texto que hoy es Proyecto de Ley se ha de trabajar con seguridad y valentía en cinco líneas generales que son las que nos permitirán pasar de la situación segregadora actual a la participación plena y efectiva en la sociedad de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás.

En concreto, hay que lograr asentar las bases jurídicas que permitan al ordenamiento jurídico avanzar:

  1. Del estado civil de incapacitado a la discapacidad como condición personal.
  2. De la falta de capacidad de obrar a la garantía del ejercicio de la capacidad de obrar.
  3. De la representación de la persona al sistema de apoyos a la persona.
  4. De la protección patrimonial a la garantía de los derechos de la persona.
  5. De las medidas de protección a las medidas de desarrollo de la persona con la máxima autonomía posible.

El respeto de la dignidad de la persona conlleva necesariamente el respeto de la autonomía de la persona conforme al principio de libertad en la toma de decisiones, entre otros. El Tribunal Constitucional  de forma tajante y clara en la sentencia de 14 de febrero de 2011 reconoce que «el derecho a la personalidad jurídica del ser humano, consagrado en el artículo 6 de la Declaración universal de los derechos humanos de 10 de diciembre de 1948, lleva implícito el reconocimiento del derecho a la capacidad jurídica de la persona, por lo que toda restricción o limitación de su capacidad de obrar afecta a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes, así como al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE) ».

La primacía de la autonomía de la voluntad va estrechamente unida a la desvinculación de la discapacidad como marcador del estado civil de la persona y a la aceptación de que la discapacidad a priorino implica falta de capacidad de obrar. Es decir, se ha de lograr que la reforma legislativa (acompañada de cambios en la doctrina, en la jurisprudencia, y en la actividad de todos los operadores jurídicos en general) suprima los estigmas jurídicos y sociales, que sitúan a la persona con discapacidad en un plano de inferioridad tanto para ser titular de derechos y obligaciones como para ejercitarlos.

Es frecuentemente olvidado el art. 322 Cc, precepto que contempla una presunción para todas las personas (con y sin discapacidad): "el mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código".

A partir de ahí el esquema aplicable a TODAS las personas (con y sin discapacidad) es el mismo: todas tienen capacidad jurídica, a todas se les presume la capacidad de obrar con la mayoría de edad, se requiere capacidad especial para algunos actos o negocios jurídicos (por ejemplo, que el adoptante tenga 25 años según el art. 175 Cc) y algunas  personas están sometidas a prohibiciones legales para realizar algunos actos jurídicos (por ejemplo, las prohibiciones para comprar bienes del art. 1459 Cc o para disponer vía testamentaria en el art. 754 Cc).

Con la reforma avanzamos hacia la solidez en la configuración de la esfera jurídica de la persona con discapacidad y junto al reconocimiento de sus derechos (y deberes) se debe garantizar el efectivo ejercicio en función de su capacidad/discapacidad, y además se ha de ofrecer la garantía de que ese ejercicio se hará en igualdad de oportunidades que las demás personas.

No bastará con reconocer la igualdad en la titularidad de derechos, sino que se tendrán que ofrecer el sistema de apoyos y recursos necesarios que aseguren el ejercicio de los derechos (siendo excepcional el régimen de la representación). Apoyos que deben ir unidos a la garantía del principio de accesibilidad universal. En algunos casos, el apoyo consistirá en suprimir barreras físicas, o incorporar recursos tecnológicos, en otros casos dotar de un intérprete de lengua de signos, subtitular o audiodescribir la información de un vídeo, comunicar la información de un impreso o un texto en lectura fácil, etc. Cuestiones obvias, pero que aún no están normalizadas ni legalizadas en su totalidad.

El sistema de apoyos conlleva también la tan requerida regulación de figuras como el asistente personal, el facilitador en procedimientos judiciales o el preparador laboral. Ejemplo que encontramos en la regulación de la asistencia que por primera vez ha hecho el legislador catalán, en la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña.

 Figuras, instituciones, recursos y mecanismos respaldados por una configuración jurídica que lleven implícito "el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas" (art. 3. a) CIDPD). Además, siempre desde el planteamiento integral que conecte ámbitos tan importantes como el sociosanitario, el educativo o el administrativo y fomentando la creación de equipos multiprofesionales especializados.

Con la reforma también se va a contribuir a vencer una de las trabas más importantes del ordenamiento jurídico español en materia de discapacidad: la dispersión normativa, la acumulación de disposiciones de muy distinto origen temporal y de propósitos muy diversos. Todo ello fruto de los intentos de la adecuación parcheada del ordenamiento jurídico a la CIDPD que se ha venido haciendo desde el 2008.

La tramitación parlamentaria de la reforma puede ser el punto de partida para lograr una planificación ordenada, sistematizada y coordinada de forma transversal que nos lleve a suprimir el actual estado de inseguridad jurídica y de discriminación jurídica expresa de las personas con discapacidad.

Por último y no por ello menos importante, hay que seguir exigiendo la necesidad de la formación de los profesionales en las distintas áreas de conocimiento, pero es esencial la formación de los operadores jurídicos. Y esto será posible a través de la revisión de los Títulos universitarios (Grado y Posgrado).  Bastaría con cumplir lo previsto en la Disposición Adicional Vigésimo Cuarta (De la inclusión de las personas con discapacidad en las universidades), apartado 5 de la Ley Orgánica 4/2007 del 12 de abril que modifica la Ley Orgánica de Universidades: <<Todos los Planes de Estudios propuestos por las universidades deben tener en cuenta que la formación en cualquier actividad profesional debe realizarse desde el respeto y la promoción de los Derechos Humanos y los principios de accesibilidad universal y diseño para todos >> y  cumplir con el  Real Decreto 1393/2007, de 29 de octubre, por el que se establece la Ordenación de las Enseñanzas Universitarias Oficiales cuyo Preámbulo establece que <<se debe tener en cuenta que la formación en cualquier actividad profesional debe contribuir al conocimiento y desarrollo de los Derechos Humanos, los principios democráticos, los principios de igualdad entre mujeres y hombres, de solidaridad, de protección medioambiental, de accesibilidad universal y diseño para todos, y de fomento de la cultura de la paz >>.

Debería ser requisito sine qua non que los estudiantes universitarios, futuros profesionales sean conocedores del contenido de la CIDPD y de su significado, pues este estancamiento desde las Facultades de Derecho choca con el movimiento que se está produciendo desde los distintos sectores profesionales (jueces, fiscales, abogados, notarios, etc.) que demandan junto al movimiento asociativo, una especialización para lograr la garantía de los derechos de las personas con discapacidad. El día en que desde las Facultades de Derecho ofrezcamos una buena formación estaremos contribuyendo a disminuir un gran porcentaje de discriminación por motivos de discapacidad.

Concluyo; hasta que no se produzca la reforma integral del Código civil y demás leyes del ordenamiento jurídico privado (de carácter sustantivo y procesal), hasta que los principios promulgados por la CIDPD no impregnen todo el Derecho civil, no podremos hablar de que nuestro ordenamiento jurídico es regulador de los derechos de TODAS las personas (con y sin discapacidad).

La verdadera reforma, la adecuación del ordenamiento jurídico a la CIDPD aún está por llegar, pero con el Anteproyecto de Ley se ha dado un paso, necesario e imprescindible, para conseguirla.

[1] La ratificación de la Convención se realizó por Instrumento publicado  en el BOE núm. 96 de 21 abril 2008 y la ratificación del Protocolo Facultativo se publicó en el BOE núm. 97 de  22 abril 2008. Ambos entraron en vigor el 3 de mayo de 2008. Para más información sobre la CIDPD se puede consultar la página www.convenciondiscapacidad.es